La incautación de documentos durante el reciente allanamiento de la residencia del expresidente Donald Trump en la Florida ha reactivado el debate sobre si un expresidente puede reclamar privilegio ejecutivo, o el derecho a proteger la divulgación de documentos.
Bajo la Ley de Registros Presidenciales, esos documentos pertenecen al gobierno y tienen que ser entregados a los Archivos Nacionales y la Administración de Registros al finalizar el término de un presidente.
El FBI está investigando cómo cientos de páginas de documentos, algunos clasificados como "alto secreto", terminaron en Mar-a-Lago después de que Trump dejó la Casa Blanca en enero de 2021.
Trump reclamó que los documentos eran “presuntamente confidenciales” y solicitó a un juez federal que suspendiera la revisión de los registros por el FBI mientras se llevara a cabo una evaluación de una tercera parte.
Esto tiene su base: en 1977, la Corte Suprema reconoció el derecho de un expresidente a invocar confidencialidad sobre ciertas comunicaciones privadas y un año después la Ley de Registros Presidenciales reafirmó ese derecho.
Sin embargo, la invocación de privilegio ejecutivo de Trump en este caso es extremadamente inusual. Nunca antes un expresidente había tratado de impedir que un presidente en activo obtuviera sus registros presidenciales para su conservación por parte de los Archivos Nacionales, dicen los expertos legales.
“En mi conocimiento, nunca había ocurrido antes”, dijo Gary Schmitt, miembro del American Enterprise Institute, un centro de estudios conservador.
A continuación una explicación de privilegio ejecutivo y del debate sobre los reclamos de Trump.
¿Qué es privilegio ejecutivo?
Es el derecho de un presidente a mantener confidenciales las comunicaciones delicadas y otros registros presidenciales. La idea es que los presidentes necesitan una asesoría honesta para llevar a cabo sus funciones y la sinceridad de los asesores requiere una promesa de confidencialidad.
Aunque la práctica no está mencionada explícitamente en la Constitución, la Corte Suprema ha reconocido la prerrogativa presidencial de mantener la confidencialidad en ciertos registros.
La rama ejecutiva ha interpretado el privilegio para cubrir tres categorías de documentos y comunicaciones: secretos de estado, comunicaciones presidenciales y comunicaciones “deliberativas” con agencias, de acuerdo con un reporte reciente del Servicio de Investigaciones del Congreso.
El principio no es nuevo. Los presidentes desde George Washington han reclamado el privilegio, de una forma u otra, para retener información. No fue hasta la década de 1970 que la Corte Suprema tomó cartas en el asunto.
En 1974, el entonces presidente Richard Nixon, se negó a liberar grabaciones de audio de la Casa Blanca solicitadas por un fiscal especial y siete acusados en el caso Watergate, alegando privilegio ejecutivo.
La Corte Suprema, sin embargo, aunque reconoció el “privilegio de confidencialidad de las comunicaciones presidenciales”, ordenó a Nixon entregar las cintas. El privilegio presidencial, determinó la corte, no es “absoluto”.
¿Tiene derecho un expresidente de invocar privilegio ejecutivo?
La pregunta es un tema de debate entre los académicos. Algunos expertos han señalado que un fallo de la Corte Suprema en 1977 sobre la constitucionalidad de una ley que ordenó a Nixon transferir las cintas y otros registros de la Casa Blanca a una agencia del gobierno, implica la autoridad de un expresidente para invocar privilegio ejecutivo.
En el caso conocido como Nixon Vs el Administrador de Servicios Generales, la Corte Suprema rechazó el argumento del gobierno de que “solo un presidente en funciones puede invocar ese derecho” y decidió que Nixon, “como un expresidente, también podía invocarlo”.
El razonamiento para conferir el privilegio a un expresidente es el mismo que para el presidente en funciones: si los asesores consideran que el privilegio ejecutivo termina con su presidencia, entonces no estarán dispuestos a ofrecer una asesoría honesta.
Sin embargo, otros académicos señalan que el fallo de la Corte Suprema fue anterior a la Ley de Registros Presidenciales de 1978, que le otorga el presidente en funciones la autoridad final para ejercer privilegio.
Mientras la Ley de Registros Presidenciales reafirma el privilegio ejecutivo de un expresidente, en casos de una disputa entre un ex y un presidente en funciones, el ocupante de la Casa Blanca tiene la última palabra, según Schmitt.
“Un expresidente puede tratar de hacer un reclamo de privilegio ejecutivo, pero es el presidente en funciones quien tiene la autoridad constitucional y las responsabilidades constitucionales para juzgar hasta qué punto el reclamo es apropiado o no”, explicó Schmitt.
¿Puede Trump invocar privilegio ejecutivo sobre los documentos hallados en Mar-a-Lago?
En el año y medio desde que salió de la Casa Blanca, Trump ha invocado privilegio ejecutivo en varias ocasiones.
La primera fue cuando el comité de la Cámara de Representantes que investiga el asalto al Capitolio del 6 de enero de 2021 solicitó registros de la Casa Blanca de Trump a los Archivos Nacionales.
La segunda fue anteriormente este año cuando los Archivos Nacionales informaron a los abogados de Trump que esa agencia quería entregar ciertos documentos clasificados al FBI.
La más reciente fue después que el FBI sacó cajas de documentos de su residencia durante el registro del 8 de agosto.
Los dos primeros intentos de Trump fueron infructuosos.
En el caso de la solicitud del comité del Congreso, la Administración Biden objetó la invocación de Trump de “privilegio de comunicaciones” y una corte federal estuvo de acuerdo. La Corte Suprema ratificó después el fallo de la corte federal, aunque no por su “condición de expresidente”.
En el segundo caso, los abogados de Trump pidieron a los Archivos Nacionales más tiempo para revisar los registros antes de entregarlos al FBI. Los abogados querían “comprobar hasta qué punto un documento específico está sujeto a privilegio” y dar a Trump una oportunidad de “invocar un reclamo de privilegio basado en la constitucionalidad”.
Los archivos rechazaron la solicitud de Trump, citando una opinión del Departamento de Justicia de que “no hay precedentes para una invocación de privilegio ejecutivo por un expresidente contra un presidente en funciones para prevenir que este último obtenga” registros del gobierno de los Archivos Nacionales.
La reclamación de privilegio ejecutivo de Trump sobre los documentos sacados de Mar-a-Lago sigue sin resolverse. Si un juez federal acepta la solicitud de Trump por un “rector especial” que revise los documentos, el expresidente podría decidir la invocación de privilegio ejecutivo sobre algunos de los registros.
El Departamento de Justicia descartó la solicitud de Trump como innecesaria en una moción presentada el martes que alega que cualquier invocación de privilegio ejecutivo del expresidente “podría fracasar porque este caso involucra la recuperación y revisión de registros ejecutivos por funcionarios ejecutivos encargados de funciones ejecutivas esenciales”.
Lo que hace inusual el reclamo de privilegio ejecutivo de Trump es que está invocando contra un presidente en funciones, dijo Michael Stern, un exabogado del Congreso que escribe sobre asuntos legales relacionados con la legislatura.
"En el pasado, lo que surgía eran asuntos donde partes externas como el Congreso o el público buscaban obtener información y el expresidente podía, en esa situación, invocar privilegio ejecutivo”, dijo Stern.
"Se ha pensado poco, hasta ahora, sobre la idea de que un actual presidente necesite acceder a los registros presidenciales de un predecesor, y que el predecesor trate de impedirlo”, dijo Stern. “Eso algo que yo pienso que es la visión más extrema de la autoridad de un expresidente y una que yo pienso que tendrá una duración muy corta”.
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